Notas del mundo Ideológico

(Texto aparecido en Estado de excepción, Giorgio Agamben 2005)

Hemos visto ya cómo el estado de sitio tiene su origen en Francia durante la Revolución. Después de su institución con el decreto de la Asamblea Constituyente del 8 de julio de 1791, adquiere su fisonomía propia de état de siege fictifo potinque con la ley del Directorio del 27 de agosto de 1797 y, al fin, con el decreto napoleónico del 24 de diciembre de 1811. La idea de una suspensión de la constitución (de l’empire de la constitution) fue en cambio introducida, como hemos visto también, por la Constitución del 22 de frimario del año VIII. El art. 14 de la Charte de 1814 atribuía al soberano el poder de «hacer los reglamentos y las ordenanzas necesarios para la ejecución de las leyes y la seguridad del Estado»; a causa de la vaguedad de la fórmula, Chateaubriand observaba qu’il estpossible qu’un beau matin toute Id Chartre soit confisqué au profit de l’art. 14. El estado de sitio fue expresamente mencionado en el Acte additionnel a la Constitución del 22 de abril de 1815, que reservaba la declaración a una ley. Desde entonces, la legislación sobre el estado de sitio señala en Francia los momentos de crisis constitucional en el curso de los siglos XIX y XX. Después de la caída de la Monarquía de Julio, el 24 de junio de 1848 un decreto de la Asamblea constituyente ponía a París en estado de sitio y encargaba al general Cavaignac la tarea de restaurar el orden en la ciudad. En la nueva constitución del 4 de noviembre de 1848, fue en tanto incluido un artículo que establecía que una ley debería fijar las ocasiones, las formas y los efectos del estado de sitio. A partir de este momento, el principio dominante (como veremos, no sin excepciones) en la tradición francesa es que el poder de suspender las leyes puede pertenecer sólo al propio poder que las produce, es decir, al parlamento (esto, a diferencia de la tradición alemana, que delega y confía ese poder en el jefe de Estado). La ley del 9 de agosto de 1849 (parcialmente modificada en sentido más restrictivo por la ley del 4 de abril de 1878) establecía consecuentemente que el estado de sitio político podía ser declarado por el parlamento (o, en su reemplazo, por el jefe de Estado) en caso de peligro inminente para la seguridad interna o externa. Napoleón III recurrió muchas veces a esta ley y, una vez establecido en el poder, en la Constitución de enero de 1852, adjudicó al jefe de Estado el poder exclusivo de decretar el estado de sitio. La guerra franco-prusiana y la insurrección de la Comuna coincidieron con una generalización sin precedentes del estado de excepción, que fue proclamado en cuarenta departamentos y se prolongó en algunos hasta 1876. Sobre la base de estas experiencias y después del fallido golpe de Estado por parte de Macmahon en mayo de 1877, la ley de 1849 fue modificada, estableciendo que el estado de sitio podía ser declarado sólo con una ley (o, en el caso en el cual la cámara de Diputados no estuviese reunida, del jefe de Estado, con la obligación de convocar a la Cámara dentro de los siguientes dos días) en la eventualidad de «peligro inminente de una guerra externa o una insurrección armada» (ley del 4 de abril de 1878, art. I).

La Primera Guerra Mundial coincidió en la mayoría de los países beligerantes con un estado de excepción permanente. El 2 de agosto de 1914, el presidente Poincaré emitió un decreto que ponía al país entero en estado de sitio y que fue convertido en ley del parlamento dos días después. El estado de sitio permaneció en vigencia hasta el 12 de octubre de 1919. Si bien la actividad del parlamento, suspendida durante los primeros seis meses de la guerra, se retomó en enero de 1915, muchas de las leyes votadas eran, en verdad, puras y simples delegaciones legislativas al ejecutivo, como aquella del 10 de febrero de 1918, que otorgaba al gobierno un poder prácticamente absoluto de regular con decretos la producción y el comercio de los productos alimenticios. Tingsten ha observado que, de este modo, el poder ejecutivo se transformaba, en sentido material, en órgano legislativo. En todo caso, es en este período en el cual la legislación excepcional por vía del decreto gubernamental (que hoy nos es perfectamente familiar) se vuelve una práctica corriente en las democracias europeas.

Como era previsible, la ampliación de los poderes del ejecutivo en el ámbito legislativo prosiguió después del fin de las hostilidades, y es significativo que la emergencia militar cediese ahora el puesto a la emergencia económica, con una implícita asimilación entre guerra y economía. En enero de 1924, en un momento de grave crisis que amenazaba la estabilidad del franco, el gobierno de Poincaré pidió los plenos poderes en materia financiera. Después de un áspero debate, en el cual la oposición hizo observar que esto equivalía para el parlamento a renunciar a los propios poderes constitucionales, la ley fue votada el 22 de marzo, limitando a cuatro meses los poderes especiales del gobierno. Medidas análogas fueron impulsadas y votadas en 1935 por el gobierno Laval, que emitió más de quinientos decretos «con fuerza de ley» para evitar la devaluación del franco. La oposición de izquierda, guiada por Léon Blum, se opuso con fuerza a esta práctica «fascista»; pero es significativo que, una vez en el poder con el Frente Popular, en junio de 1937, ella pidió al parlamento los plenos poderes para devaluar el franco, establecer el control de cambio e imponer nuevas tasas. Como ya ha sido observado por Rossiter, esto significaba que la nueva práctica de legislación por vía del decreto gubernamental, inaugurada durante la guerra, era ya aceptada por todas las fuerzas políticas. El 30 de junio de 1937, los poderes que habían sido rechazados a Léon Blum fueron acordados al gobierno de Chautemps, en el cual algunos ministerios clave les habían sido confiados a no socialistas. Y el 10 de abril de 1938, Édouard Daladier pidió y obtuvo del parlamento poderes excepcionales para legislar por decreto para afrontar tanto la amenaza de la Alemania nazi como la crisis económica, de modo que se puede decir que hasta el final de la Tercera República «los procedimientos normales de la democracia parlamentaria permanecieron en suspenso». Es importante no olvidar este proceso contemporáneo de transformación de las constituciones democráticas entre las dos guerras mundiales cuando se estudia el nacimiento de los así llamados regímenes dictatoriales en Italia y en Alemania. Bajo la presión del paradigma del estado de excepción, es la totalidad de la vida político-constitucional de las sociedades occidentales la que comienza progresivamente a asumir una nueva forma, que quizá sólo hoy ha alcanzado su pleno desarrollo. En diciembre de 1939, después del estallido de la guerra, el gobierno obtuvo la facultad de tomar por la vía del decreto todas las medidas necesarias para asegurar la defensa de la nación. El parlamento permaneció reunido (salvo cuando fue suspendido por un mes para privar a los parlamentarios comunistas de su inmunidad), pero toda la actividad legislativa estaba firmemente en manos del ejecutivo.

Cuando el mariscal Pétain asumió el poder, el parlamento francés era ya la sombra de sí mismo. El acta constitucional del 11 de julio de 1940 confería de cualquier modo al jefe de Estado la facultad de proclamar el estado de sitio sobre todo el territorio nacional (en parte ya ocupado por el ejército alemán). En la constitución actual, el estado de excepción está regulado por el art. 16, deseado por De Gaulle, que establece que el presidente de la República tome las medidas necesarias «cuando las instituciones de la República, la independencia de la nación, la integridad de su territorio o la ejecución de sus obligaciones internacionales sean amenazadas en modo grave e inmediato y el funcionamiento regular de los poderes públicos constitucionales se vea interrumpido». En abril de 1961, durante la crisis argelina, De Gaulle recurrió al artículo 16, si bien el funcionamiento de los poderes públicos no había sido interrumpido. Desde entonces, el artículo 16 no ha sido invocado nunca más, pero, conforme a una tendencia activa en todas las democracias occidentales, la declaración del estado de excepción está siendo progresivamente sustituida por una generalización sin precedentes del paradigma de la seguridad como técnica normal de gobierno.

La historia del artículo 48 de la Constitución de Weimar está tan estrechamente ligada a la historia de Alemania entre las dos guerras que no es posible comprender el acceso de Hitler al poder sin un análisis preliminar de los usos y abusos de este artículo en los años que van desde 1919 hasta 1933. Su precedente inmediato era el artículo 68 de la Constitución de Bismarck, que, en el caso en que «la seguridad pública fuese amenazada en el territorio del Reich» atribuía al emperador la facultad de declarar una parte del territorio en estado de guerra (Kriegszustand) y reenviaba, para determinar la modalidad, a la ley prusiana sobre el estado de sitio del 4 de junio de 1851. En la situación de desorden y de agitación que siguió al fin de la guerra, los diputados de la Asamblea Nacional que debían votar la nueva constitución, asistidos por juristas entre los cuales destaca el nombre de Hugo Preuss, incluyeron en ella un artículo que confería al presidente del Reich poderes excepcionales extremadamente amplios. El texto del artículo 48 rezaba, de hecho: «Si en el Reich alemán la seguridad y el orden público son seriamente [erheblich] perturbados o amenazados, el presidente del Reich puede tomar las medidas necesarias para el restablecimiento de la seguridad y del orden público, eventualmente con la ayuda de las fuerzas armadas. En pos de este objetivo, puede suspender en su totalidad o en parte los derechos fundamentales \Grundrechte\ establecidos en los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153″. El artículo agregaba que una ley vendría a precisar en los particulares las modalidades del ejercicio de este poder presidencial. Como la ley no fue votada jamás, los poderes excepcionales del presidente permanecieron hasta tal punto indeterminados, que no sólo la expresión «dictadura presidencial» fue usada corrientemente en la doctrina en referencia al artículo 48, sino que Schmitt pudo escribir en 1925 que «ninguna constitución de la tierra como aquella de Weimar había legalizado tan fácilmente un golpe de Estado».

Los gobiernos de la República, comenzando por aquel de Brüning, hicieron uso continuamente —con una relativa pausa entre 1925 y 1929- del artículo 48, proclamando el estado de excepción y emanando decretos de urgencia en más de 250 ocasiones; ellos sirvieron, entre otras cosas, para poner en prisión a millares de militantes comunistas y para instituir tribunales especiales habilitados para dictar condenas a la pena capital. En más ocasiones y, en particular en octubre de 1923, el gobierno recurrió al artículo 48 para afrontar la caída del marco, confirmando la tendencia moderna a hacer coincidir la emergencia político-militar y la crisis económica.

Es notorio que los últimos años de la República de Weimar se desarrollaron enteramente en un régimen de estado de excepción; menos obvia es la constatación de que Hitler probablemente no habría podido tomar el poder si el país no se hubiese encontrado desde hacía casi tres años en régimen de dictadura presidencial y si el parlamento hubiese estado en funciones. En julio de 1930, el gobierno Brüning quedó en minoría. En lugar de revistar las dimisiones, Brüning obtuvo del presidente Hindenburg el recurso al art. 48 y la disolución del Reichstag. Desde ese momento, Alemania dejó de hecho de ser una república parlamentaria. El Parlamento se reunió solamente siete veces en un total de no más de doce semanas, mientras una coalición fluctuante de socialdemócratas y centristas permanecía expectante, observando un gobierno que dependía ya solamente del Reich. En 1932 Hindenburg, reelecto presidente contra Hitler y Thálmann, obligó a Brüning a renunciar y nombró en su lugar al centrista Von Papen. El 4 de junio el Reichstag fue disuelto y ya no fue convocado nuevamente hasta la llegada del nazismo. El 20 de julio, el estado de excepción fue proclamado en el territorio prusiano y Von Papen fue nombrado comisario del Reich para Prusia, excluyendo al gobierno socialdemócrata de Otto Braun.

El estado de excepción en el cual se encontraba Alemania bajo la presidencia de Hindenburg fue justificado por Schmitt en el plano constitucional a través de la idea de que el presidente actuaba como «custodio de la constitución»; pero el fin de la República de Weimar muestra por el contrario con claridad que una «democracia protegida» no es una democracia, y que el paradigma de la dictadura constitucional funciona sobre todo como una fase de transición que conduce fatalmente a la instauración de un régimen totalitario.

Dados estos precedentes, es comprensible que la Constitución de la República Federal no mencionase el estado de excepción; aun así, el 24 de junio de 1968 la «gran coalición» entre demócratas cristianos y socialdemócratas votó una ley de integración de la constitución (Gesetz zur Erganzung des Grundgesetzes) que reintroducía el estado de excepción (definido «estado de necesidad interna», innere Notstand). Con inconsciente ironía, por primera vez en la historia del instituto la proclamación del estado de excepción era prevista no simplemente para la salvaguardia de la seguridad y del orden público sino para la defensa de la «constitución democrático-liberal». La democracia protegida había devenido ya la regla.

El 3 de agosto de 1914 la Asamblea federal suiza confirió al Consejo federal «el poder ilimitado de tomar todas las medidas necesarias para garantizar la seguridad, la integridad y la neutralidad de Suiza». Este acto inusitado, en virtud del cual un Estado no beligerante atribuía al ejecutivo poderes todavía más vastos e indeterminados que aquellos que habían recibido los gobiernos de países directamente involucrados en la guerra, es interesante por la discusión a la cual dio lugar, tanto en la propia asamblea como en ocasión de las objeciones de inconstitucionalidad presentadas por ciudadanos frente a la Corte federal suiza. La tenacidad con la que los juristas suizos, con casi treinta años de anticipación respecto de los teóricos de la dictadura constitucional, han buscado en esta ocasión deducir (como Waldkirch y Burckhardt) la legitimidad del estado de excepción del propio texto de la constitución (el artículo 2, en el cual se leía que «la Confederación tiene el objetivo de asegurar la independencia de la patria contra el extranjero y de mantener el orden y la tranquilidad en el interior») o (como Hoerni y Fleiner) de fundarlo sobre un derecho de necesidad “inherente a la existencia misma del Estado» o (como His) sobre una laguna en el derecho que las disposiciones excepcionales debían colmar, muestra que la teoría del estado de excepción no es de ningún modo patrimonio exclusivo de la tradición antidemocrática.

La historia y la situación jurídica del estado de excepción en Italia presenta un particular interés bajo el perfil de la legislación por medio de decretos gubernamentales de urgencia (los así llamados «decretos-ley»). Se puede decir, de hecho, que bajo este perfil Italia ha funcionado como un verdadero y propio laboratorio político-jurídico, donde se ha ido organizando el proceso —presente, en medida diversa, también en otros Estados europeos- a través del cual el decreto-ley «de instrumento derogatorio y excepcional de producción normativa ha devenido una fuente ordinaria de producción del derecho». Pero esto significa también que precisamente un Estado con gobiernos a menudo inestables ha elaborado uno de los paradigmas esenciales a través del cual la democracia se transforma de parlamentaria en gubernamental. En todo caso, es en este contexto que aparece con claridad la pertinencia de los decretos de urgencia en el ámbito problemático del estado de excepción. El Estatuto albertino (como, por otro lado, la vigente Constitución republicana) no mencionaba el estado de excepción. Los gobiernos del reino recurrieron, no obstante, numerosas veces, a proclamar el estado de sitio: en Palermo y en las provincias sicilianas en 1862 y en 1866; en Nápoles en 1862; en Sicilia y Lunigiana en 1894 y, en 1898, en Nápoles y en Milán, donde la represión de los desórdenes fue particularmente sangrienta y dio lugar a ásperos debates en el parlamento. La declaración del estado de sitio en ocasión del terremoto de Messina y Reggio Calabria el 28 de diciembre de 1908 es sólo en apariencia un caso aparte. No solamente las razones últimas de la proclama eran, en realidad, de orden público (se trataba de reprimir los saqueos y los actos de vandalismo provocados por la catástrofe), sino que hasta incluso desde un punto de vista teórico es significativo que ellas brindaron la oportunidad que permitió a Santi Romano y a otros juristas italianos elaborar la tesis —en la cual enseguida nos detendremos— de la necesidad como fuente primaria del derecho.

En todos estos casos, la declaración del estado de sitio se realizó por medio de un decreto real que, aun cuando no contuviera necesariamente una cláusula de ratificación parlamentaria, fue siempre aprobado por el parlamento como los otros decretos de urgencia no concernientes al estado de sitio (en 1923 y en 1924 fueron así convertidos en ley en bloque unos miles de decretos-ley emanados en los años precedentes y que permanecían sin despacho). En 1926, el régimen fascista hizo emanar una ley que regulaba expresamente en materia de los decretos-ley. El art. 3 establecía que podían ser emanadas con decreto real, previa deliberación del consejo de ministros, «normas que tienen fuerza de ley (1) cuando el gobierno sea delegado a esto por una ley dentro de los límites de la delegación; (2) en casos extraordinarios, en los cuales las razones de urgente y absoluta necesidad así lo requirieran. El juicio sobre la necesidad y sobre la urgencia no está sujeto a otro control más que al control político del parlamento«. Los decretos previstos en el segundo apartado debían contener una cláusula de presentación al parlamento para su conversión en ley; pero la pérdida de toda autonomía por parte de las Cámaras durante el régimen fascista hizo que la cláusula se volviera superflua.

A pesar de que el abuso de los decretos de urgencia por parte de los gobiernos fascistas fue tal que el propio régimen sintió la necesidad de limitar en 1939 su alcance, la constitución republicana estableció con continuidad en el artículo 77 que «en casos extraordinarios de necesidad y de urgencia» el gobierno podía adoptar «disposiciones provisorias con fuerza de ley» que debían ser presentadas el mismo día a las Cámaras y que perdían eficacia si no se convertían en ley dentro de los sesenta días de su publicación.

Es notorio que desde entonces la praxis de la legislación gubernamental a través de decretos-ley ha devenido en Italia la regla. No solamente se ha recurrido a emitir decretos de urgencia en momentos de crisis política, eludiendo así el principio constitucional según el cual los derechos de los ciudadanos sólo pueden ser limitados por una ley (cfr., para la represión del terrorismo, el decreto-ley 28 de marzo de 1978, n. 59, convertido en la ley 21 de mayo de 1978, n- 191, la así llamada Ley Moro; y el decreto-ley 15 de diciembre de 1979, n. 625, convertido en la ley 6 de febrero de 1980, n. 15), sino que los decretos-ley constituyen a tal punto la forma normal de legislación que han llegado a ser definidos como «esbozos de ley reforzados por urgencia garantizada«. Esto significa que el principio democrático de la división de los poderes hoy se ha devaluado, y que el poder ejecutivo ha de hecho absorbido, al menos en parte, al poder legislativo. El parlamento no es más el órgano soberano al que corresponde el derecho exclusivo de obligar a los ciudadanos a través de la ley: se limita a ratificar los decretos emanados del poder ejecutivo. En sentido técnico, la República ya no es más parlamentaria, sino gubernamental. Y es significativo que una transformación similar del orden constitucional que hoy se da en medida diversa en todas las democracias occidentales, si bien es percibida perfectamente por juristas y políticos, permanezca totalmente inobservada por parte de los ciudadanos. Precisamente en el momento en que pretende dar lecciones de democracia a culturas y tradiciones diferentes, la cultura política de Occidente no se da cuenta de que ha perdido por completo el canon.

El único dispositivo jurídico que, en Inglaterra, podría ser comparado con el état de siege francés aparece bajo el nombre de martial law; pero se trata de un concepto tan vago que se lo puede definir con razón como «un término poco feliz para justificar, a través del common law, los actos llevados a cabo por necesidad con el objeto de defender el commonwealth cuando se va a la guerra». Pero esto no significa que no pueda existir algo así como un estado de excepción. La facultad de la corona de declarar la martial law estaba en general limitada en los Mutiny Acts durante los tiempos de guerra, pero aun así implicaba necesariamente consecuencias incluso graves para los civiles extraños que fueran encontrados involucrados de hecho en la represión armada.

Así, Schmitt ha intentado distinguir martial law de los tribunales militares y de los procedimientos sumarios que en un primer momento eran aplicados solamente a los soldados, ya que consideraba que era un procedimiento puramente factual, lo que la acercaba al estado de excepción: «A pesar de su nombre, el derecho de guerra no es, en este sentido, un derecho o una ley, sino sobre todo un procedimiento guiado esencialmente por la necesidad de conseguir un determinado objetivo».

También en Inglaterra la Primera Guerra Mundial ha jugado un papel decisivo en la generalización de los dispositivos gubernamentales de excepción. Inmediatamente después de la declaración de guerra, el gobierno pidió al Parlamento la aprobación de una serie de disposiciones de emergencia, que habían sido preparadas por los ministros competentes y que fueron votadas prácticamente sin discusión. La más importante de estas disposiciones es el Defence of Realm Act del 4 de agosto de 1914, conocido como DORA, que no sólo confería al gobierno poderes muy vastos para regular la economía de guerra, sino que preveía también graves limitaciones de los derechos fundamentales de los ciudadanos (en particular, la competencia de los tribunales militares para juzgar a los civiles). Como en Francia, la actividad del parlamento conoció un eclipse significativo por todo el tiempo que duró la guerra. Que se trataba, sin embargo, incluso para Inglaterra, de un proceso que ocurría más allá de la emergencia bélica, lo atestigua la aprobación -el 29 de octubre de 1920, en una situación de huelgas y tensiones sociales—del Emergency Powers Act. El artículo I afirma, de hecho: «Toda vez que parezca a Su Majestad que haya sido emprendida, o esté a punto de serlo, una acción por parte de una persona o grupo de personas de tal naturaleza y en escala tal que pueda presumirse que, interfiriendo con la provisión de alimento, agua, combustible o luz o bien con los medios de transporte, privará a la comunidad o a una parte de ella de aquello que es necesario para la vida, Su Majestad puede con una proclama (de aquí en más mencionada como proclamación de emergencia) declarar que existe un estado de emergencia». El artículo 2 de la ley atribuía a His Majesty in Council el poder de emanar reglamentos y de conferir al ejecutivo «todo poder necesario para el mantenimiento del orden», introduciendo tribunales especiales (courts of summary jurisdiction) para los transgresores. Aun si las penas que estos tribunales aplicaban no podían exceder los tres meses de cárcel («con o sin trabajos forzados»), el principio del estado de excepción había sido introducido sólidamente en el derecho inglés.

El lugar – a la vez lógico y pragmático- de una teoría del estado de excepción en la constitución norteamericana está en la dialéctica entre los poderes del presidente y los del Congreso. Esta dialéctica ha estado determinada históricamente – y en un modo ejemplar ya a partir de la guerra civil— como conflicto en torno a la autoridad suprema en una situación de emergencia; en términos schmittianos (y esto es ciertamente significativo en un país que está considerado como la cuna de la democracia), como conflicto sobre la decisión soberana.

La base textual del conflicto está, ante todo, en el artículo I de la Constitución, que establece que «el privilegio del writ de babeas corpus no será suspendido, excepto que, en caso de rebelión o de invasión, la seguridad pública [public safety] lo requiera», pero no precisa cuál es la autoridad competente para decidir la suspensión (aun cuando la opinión prevaleciente y el contexto mismo del pasaje permiten suponer que la cláusula se refiere al Congreso y no al presidente). El segundo punto conflictivo está en la relación entre un pasaje y otro del mismo artículo I (que sanciona que al Congreso le corresponde el poder de declarar la guerra y de enrolar y mantener el ejército y la marina) y el artículo 2, que afirma que «el presidente será comandante en jefe [commander in chief] del ejército y de la marina de los Estados Unidos». Estos dos problemas entran en su umbral crítico con la guerra civil (1861-65). El 15 de abril de 1861, contradiciendo el dictado del artículo I, Lincoln decretó el enrolamiento de un ejército de 75.000 hombres y convocó al Congreso en sesión especial para el 4 de julio. En las diez semanas que transcurrieron entre el 15 de abril y el 4 de julio, Lincoln actuó de hecho como un dictador absoluto (en su libro La dictadura, Schmitt puede por lo tanto mencionarlo como ejemplo perfecto de dictadura comisarial). El 27 de abril, en una decisión técnicamente aún más significativa, él autorizó al jefe de Estado mayor del ejército a suspender el writ de babeas corpus cada vez que lo considerara necesario todo a lo largo de las vías de comunicación entre Washington y Filadelfia, donde se habían verificado desórdenes. La decisión presidencial autónoma de medidas extraordinarias continuó incluso después de la convocatoria al Congreso (así, el 14 de febrero de 1862, Lincoln impuso una censura sobre el correo y autorizó el arresto y la detención en cárceles militares de las personas sospechosas de «prácticas desleales y traidoras»).

En el discurso dirigido al Congreso finalmente reunido el 4 de julio, el presidente justificó abiertamente el haber operado como quien detentaba un poder supremo de violar la constitución en una situación de necesidad. Las medidas que había adoptado —declaró— «fueran o no legales en sentido estricto», habían estado decididas «bajo la presión de un reclamo popular y de un estado de pública necesidad» en la certeza de que el Congreso la habría ratificado. En la base de esas decisiones estaba la convicción de que inclusive la ley fundamental podía ser violada, si estuviera en juego la existencia misma de la unión y del orden jurídico («todas las leyes excepto una podrían ser transgredidas, pero ¿el gobierno mismo debería caer en la ruina con tal de no violar aquella ley?»).

Se da por descontado que, en una situación de guerra, el conflicto entre el presidente y el Congreso es esencialmente teórico: de hecho, el Congreso, si bien era perfectamente consciente de que las competencias constitucionales estaban siendo transgredidas, no podía más que ratificar -como hizo el 6 de agosto de 1861— lo realizado por el presidente. Fortalecido por esta aprobación, el 22 de septiembre de 1862 el presidente proclamó sobre su sola autoridad la emancipación de los esclavos, y dos días después generalizó el estado de excepción en todo el territorio de los Estados Unidos, autorizando el arresto y el proceso frente a cortes marciales de «todo rebelde e insurrecto, de sus cómplices y sostenedores en todo el país y de cualquier persona que desalentare el enrolamiento voluntario, se resistiere a la leva o fuere encontrada culpable de prácticas desleales que pudiesen brindar ayuda a los insurrectos». El presidente de los Estados Unidos era ya quien detentaba la decisión soberana sobre el estado de excepción.

Según los historiadores norteamericanos, el presidente Woodrow Wilson concentró en su persona durante la Primera Guerra Mundial poderes incluso más amplios que aquellos que se había arrogado Abraham Lincoln. Cabe precisar no obstante que, en lugar de ignorar, como Lincoln, al Congreso, prefirió hacer que éste le delegara de vez en cuando los poderes en cuestión. En este sentido, su praxis de gobierno está mucho más cerca de la que debía prevalecer en esos años en Europa, o de aquella praxis actual que, antes que declarar el estado de excepción, prefiere la emanación de leyes excepcionales. En todo caso, desde 1917 hasta 1918 el Congreso aprobó una serie de Acts (desde el Espionage Act de junio de 1917 hasta el Overman Act de mayo de 1918) que atribuían al presidente el completo control de la administración del país y prohibían no sólo las actividades desleales (como la colaboración con el enemigo y la difusión de noticias falsas), sino que también vetaban el «proferir voluntariamente, imprimir o publicar cualquier discurso desleal, impío, procaz o engañoso».

Desde el momento en que el poder soberano del presidente se fundaba esencialmente sobre la emergencia ligada a un estado de guerra, la metáfora bélica se convirtió en el curso del siglo XX en parte integrante del vocabulario político presidencial cada vez que se trataba de imponer decisiones consideradas de vital importancia. Franklin D. Roosevelt llegó así a asumir en 1933 poderes extraordinarios para afrontar la gran depresión, presentando su acción como la de un comandante durante una campaña militar: «Asumo sin dudas la guía del gran ejército de nuestro pueblo para conducir un ataque disciplinado a nuestros problemas comunes (…). Estoy dispuesto a comandar según mis deberes constitucionales todas las medidas que requiere una nación golpeada en un mundo golpeado (…). En el caso de que el Congreso falle en adoptar las medidas necesarias y si la emergencia nacional continuara, no me sustraeré a la clara exigencia de los deberes a los cuales me enfrento. Pediré al Congreso el único instrumento que queda para enfrentar la crisis: amplios poderes ejecutivos para emprender una guerra contra la emergencia [to wage war against the emergency], tan amplios como los poderes que me serían atribuidos si fuésemos invadidos por un enemigo externo».

Conviene no olvidar que -según el paralelismo ya mencionado entre emergencia militar y emergencia económica que caracteriza a la política del siglo XX- el New Deal se realizó desde el punto de vista constitucional a través de la delegación (contenida en una serie de Statutes que culminan en el National Recovery Act del 16 de junio de 1933) al presidente de un poder ilimitado de reglamentación y de control sobre cada aspecto de la vida económica del país.

El estallido de la Segunda Guerra Mundial extendió estos poderes con la proclamación de una emergencia nacional «limitada» el 8 de septiembre de 1939, que devino ilimitada el 27 de mayo de 1941 después de Pearl Harbor. El 7 de septiembre de 1941, pidiendo al Congreso la derogación de una ley en materia económica, el presidente Roosevelt renovó su pretensión de poderes soberanos ante la emergencia: «En el caso de que el Congreso no actúe, o no actúe adecuadamente, asumiré yo mismo la responsabilidad de la acción (…). El pueblo norteamericano puede estar seguro de que no dudaré en usar cada uno de los poderes con los que he sido investido para vencer a nuestros enemigos en toda parte del mundo en la cual nuestra seguridad lo requiera». La más espectacular violación de los derechos civiles (y tanto más grave, porque estaba motivada únicamente por motivos raciales) se verificó el 19 de febrero de 1942 con la deportación de 70.000 ciudadanos norteamericanos de origen japonés que vivían en la costa occidental (junto a 40.000 ciudadanos japoneses que allí vivían y trabajaban).

Es en la perspectiva de esta reivindicación de los poderes soberanos del presidente en una situación de emergencia como debemos considerar la decisión del presidente George Bush de referirse constantemente a sí mismo, después del 11 de septiembre de 2001, como el Commander in chief of the army. Si, como hemos visto, la asunción de este título implica una referencia inmediata al estado de excepción, Bush está buscando producir una situación en la cual la emergencia devenga la regla y la distinción misma entre paz y guerra (y entre guerra externa y guerra civil mundial) resulte imposible.